Искусство управления рисками

Заключение договора – дело ответственное. Давно уже миновали те времена, когда совершение сделки сводилось лишь к осмотру товара ее сторонами, оживленному торгу и подписанию наспех составленной бумаги, нескромно именуемой ее составителями «договором» или «контрактом». Современные деловые люди подходят к подобным вопросам гораздо серьезней: теперь совершению каждой значимой сделки обычно предшествует длительная подготовка.  Указанная работа заключается в проверке обстоятельств совершения сделки юристами, финансистами, налоговыми консультантами и даже порой техническими экспертами. После проверки начинаются переговоры по согласованию условий будущего контракта: стороны договариваются обо всём, начиная с обязательств друг перед другом и заканчивая гарантиями их исполнения и ответственностью за нарушение условий соглашения. Юристы подробно прописывают каждый пункт, устраняя любые неясности и возможные двусмысленности. Они внимательно формируют систему взаимосвязанных требований и ограничений, подобно пауку плетя сеть правовых норм вокруг ключевых элементов сделки: предмета договора, цены, сроков и прочих важных деталей.

Отказ от любой из указанных процедур, например, ради экономии времени и средств, в современном мире – очень легкомысленный шаг, грозящий длительными судебными тяжбами, потерей денег и нервных клеток, а потому число предпринимателей, полагающихся исключительно на везение или интуицию в указанных делах, крайне невелико.

В данной статье и последующих публикациях мы намерены рассмотреть практику проведения преддоговорных проверок и раскрыть основные положения, традиционно включаемые в контракты в целях снижения предпринимательского риска их сторон, укрепления доверия между ними, снижения вероятности злоупотреблений и в целом создания надежной юридической основы для успешного выполнения заключенных контрактов.

Доверяй, но проверяй, или что скрывается за мудрёным словом «дью дилидженс»

Как уже говорилось, важным этапом заключения договора является процедура предварительной проверки. В сфере финансов и юриспруденции подобная практика получила название «дью дилидженс» (англ.: Due Diligence) или сокращённо «дьюдил». Фактически данная процедура представляет собой специализированный аудит, направленный на ограниченную проверку целевого объекта (так называемого «таргета»), которым может выступать какое-нибудь экономическое благо, объект инвестирования - компания, недвижимость или иное имущество.

Основные задачи дью дилидженса заключаются в сборе полных и достоверных сведений о рассматриваемой сделке, позволяющих убедиться в качестве приобретаемого актива и избежать непредвиденных рисков, связанных с его приобретением. Процедура носит именно ограниченный характер, так как основывается преимущественно на добровольном представлении информации проверяемым объектом (например, аудируемой компанией) и/или его владельцем, а также на данных из общедоступных источников. Такой подход существенно отличается от частных расследований, использующих методы негласного наблюдения, прослушивание разговоров и другие способы глубокого проникновения в тайны частной жизни субъектов.

Цель подобного аудита — не выявить конкретные недостатки или проблемы, а представить покупателю максимальную картину об объекте сделки, исключив покупку «кота в мешке».

Виды ограниченных проверок (дьюдила)

Тип проверки зависит от особенностей предстоящей сделки. Предположим, покупатель заинтересован в приобретении бизнеса. Тогда первостепенное значение приобретают следующие сведения о компании-продавце:

• Наличие необходимых лицензий и разрешительных документов,
• Отсутствие долговых обязательств,
• Текущие доходы и расходы организации,
• Оборотные активы и рентабельность бизнеса,
• Обоснованность оформления прав на объекты недвижимости,
• Клиенты и стабильные отношения с ними (т.н. «пул клиентов»),
• Кредитоспособность компании и своевременность погашения займов.

Подобные проверки подразделяются на различные категории в зависимости от поставленных целей и тематической направленности:

• Юридический дьюдил (оценка правового статуса),
• Налоговый (анализ налоговой истории и текущего налогового положения),
• Бухгалтерский (финансовая документация и учет),
• Технический (физическое состояние зданий, сооружений, оборудования и инфраструктуры),
• Экологический (соответствие нормам охраны окружающей среды),
• Кадровый (организационная структура и соблюдение трудового законодательства);
• Коммерческий (инвестиционная привлекательность проекта).

Часто эти направления объединяются в один общий процесс комплексного аудита, итогом которого становятся сводные аналитические отчёты объемом более сотни страниц – т.н. «комплексный дьюдил».

Отдельно стоит отметить финансовую составляющую проверки, фокусирующуюся на изучении текущих показателей фирмы: в первую очередь - данных о генерируемом компанией доходе (за вычетом постоянных издержек, в т.ч. амортизации). Этот финансовый показатель называется NOI (net operating income). Он рассчитывается практически в каждой предварительной проверке бизнеса. Здесь же оценивается загруженность бизнеса постоянными (т.н. «якорными») клиентами. По этому показателю определяется постоянство дохода от вложений. Например, если объектом исследования является бизнес по сдаче во временное владение и пользование (аренду) недвижимости, то заказчику предоставляются сведения об арендаторах.

Коммерческие проверки направлены на долгосрочную оценку привлекательности инвестиционного проекта, включая перспективы развития и рыночную востребованность продукта или услуги. Технические дьюдилы особенно важны при покупке предприятий или прочей недвижимости: специалисты детально осматривают технику, инфраструктуру, строительно-техническое состояние зданий и безопасность технических решений. При таких проверках они как правило изучают состояние главных активов, являющихся объектами сделки, на предмет их работоспособности. Проверяются банальные вещи: не протекает ли масло, количество реально функционирующих средств производства в представленной группе, степень их износа, взаимозаменяемость, наличие всех элементов процесса производства продукции и пр. По недвижимости в рамках технического дьюдила приводятся данные об уровне инсоляции, дается заключение о том, в каком состоянии находятся крыша и стены. В моей практике, при приобретении фармацевтических компаний даже проводилась проверка химических формул создаваемых на предприятии лекарств. В этом контексте оценивалось, насколько было локализовано производство составляющих его веществ. Эта информация требовалась не только с точки зрения определения источников поставок сырья, но и для оценки возможности в перспективе расширения бизнеса за счет получения субсидий со стороны государства. В последующем полученные данные прилагались к составленному договору с заверением об их достоверности.

Естественным образом проверки проводятся и по юридическому направлению. В этом контексте интерес участников гражданского оборота обычно представляет оценка законности приобретения прав (проверка правового титула), наличие или отсутствие правопритязаний на объект сделки со стороны третьих лиц, в том числе в рамках судебных споров, наличие или отсутствие ограничений (обременений) на него, наличие разрешений (например, на строительство) и пр. При возникновении сомнений относительно добросовестности контрагента или даже его дееспособности (например, в силу преклонного возраста) запрашиваются дополнительные доказательства, справки и заключения экспертиз, гарантийные письма банков.

Каждая отдельная проверка ориентирована на конкретный набор критериев и охватывает разнообразные сферы жизнедеятельности предприятия или недвижимости, ее владельца, однако сроки и глубина проверки зависят от сложности и объема привлекаемых ресурсов. Стандартная продолжительность комплексной проверки составляет от трёх до шести недель, хотя встречаются случаи длительного сбора и анализа информации, продолжающиеся месяцами или годами. Добавим к этом, что проведение подобных проверок - дело не дешевое, предполагающее порой даже почасовую оплату работы соответствующих специалистов (такая почасовая система оплаты называется в юридическом консалтинге системой тайм-слип). Поэтому в целях минимизации расходов и ускорения процесса некоторые участники рынка предварительно подписывают соглашения (протоколы) о намерении совершить сделку (т.н. «term sheets» - дословно: «список условий»), определяющие базовые позиции-условия предварительного договора.

Всё это последовательно прописывается юристами, документируется и заверяется.

Роль нотариуса в предварительных проверках

Особое место среди исполнителей процессов преддоговорных проверок занимают нотариусы. Проверки, проводимые нотариусами, очень хорошо можно проследить на примере совершения сделок с недвижимостью:

Если сделка по отчуждению недвижимости заверяется у нотариуса, именно нотариус уполномочен официально засвидетельствовать законность перехода права собственности, подтвердив подлинность и достоверность сведений о владельцах объекта. В этой связи одной из задач нотариуса является проверка принадлежности недвижимости конкретному лицу, выявление любых зарегистрированных ограничений (например, залога или ареста). Здесь же получаются сведения о наличии заявленных в Единый государственный реестр недвижимости правопритязаниях на такую недвижимость со стороны третьих лиц, наличие или отсутствие судебных споров в отношении нее доступными и законными способами. Для этих целей нотариус обладает полномочием самостоятельно обращаться в государственные органы для получения официальной информации о зарегистрированном собственнике и имеющихся обременениях. Дополнительно он проверяет комплектность и правомерность передаваемых документов, что предотвращает возможное введение покупателя в заблуждение относительно реального владельца недвижимости.

Этапы работы нотариуса включают проверку и фиксацию всех элементов сделки на предмет наличия в них нарушений (т.н. «пороков сделки»): проводится установление личности; запрос сведений из различных реестров для установления отсутствия ограничения в дееспособности участников сделки, соответствия сделки воле, волеизъявлению и действительным намерениям сторон; выясняется и проверяется наличие документально подтвержденных полномочий у представителей сторон, полномочий на распоряжение недвижимым имуществом; совершаются запросы в Росреестр и другие государственные структуры для получения актуальной информации о недвижимости и иных обстоятельствах совершения сделки. Подтверждаются иные факты, имеющие юридическое значение, например, факт подписания сделки сторонами.

Важной особенностью является то, что все необходимые проверки совершаются нотариусом строго в порядке и на условиях, предусмотренных действующим законодательством, независимо (непредвзято), что обеспечивает высокое качество проводимой работы. Именно поэтому согласно закону (ч. 5 ст. 61 ГКП РФ и ч. 5 ст. 69 АПК РФ) по общему правилу, обстоятельства, установленные, то есть проверенные, нотариусом, доказываю в суде не подлежат. Подписанный нотариусом акт подтверждает законность сделки и служит гарантией защиты интересов всех сторон, повышая доверие между партнерами и уменьшая риски признания сделки недействительной впоследствии.

Заверения об обстоятельствах

Однако даже самая тщательная проверка на этапе подготовки сделки и ее совершения не способна в полной мере обезопасить сторону от убытков, вызванных неточностью, неполнотой или недостоверностью какой-либо важной информации, предоставленной его контрагентом. Даже если участник сделки действует что называется «с разумной осмотрительностью», всегда есть вероятность, что обстоятельства, из которых он исходил при заключении договора, не поменяются в последующем, в ходе реализации достигнутых договоренностей, радикальным образом. Основным вопросами при подобном раскладе всегда являются извечные: «кто виноват?» и «что делать?».

Для ответа на них юридическая практика выработала различные механизмы, существующие наряду со стандартным применением мер ответственности. Они дополняют указанные выше ограниченные проверки. Одним из таких проверенных временем механизмов являются специальные оговорки, формулируемые в договорах, известные как «заверения об обстоятельствах». Если коротко, суть данного инструмента сводится к фиксации в документе заявлений обязанной стороны, гарантирующих точность представленных ею сведений, что обеспечивает дополнительную страховку для их получателя.

Выдача подобных заверений об обстоятельствах является частным случаем реализации принципа добросовестности и разумности. Дело в том, что закрепление таких заверений создает предпосылки для восстановления справедливости, если обнаружатся искаженные или неполные данные. Согласно статье 431.2 Гражданского кодекса РФ, при установлении факта недостоверности заявления потерпевший вправе требовать возмещение ущерба или снижение стоимости приобретенного актива. При этом обязанность подтвердить правильность заявляемых сведений лежит на лице, выдавшем их, в противном случае наступают негативные последствия, предусмотренные законом.

Удобство заверений также состоит в том, что в случае их нарушения обязанная сторона должна возместить потерпевшей стороне помимо реального ущерба неполученные доходы (в юриспруденции – «упущенную выгоду»), то есть то, что потерпевший мог бы получить, если бы право не было нарушено. В гражданском праве это называется «моделью защиты позитивного интереса».

Кроме того, сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Практическое назначение заверений — упростить процедуру подачи иска, снизить потребность в сложных досудебных исследованиях, увеличить вероятность получения управомоченной стороной всего объема исполнения по сделке даже в случае неполноты или недостоверности сведений, из которых такая сторона исходила при заключении договора. Использование данного института значительно уменьшает вероятность сокрытия важной информации и стимулирует открытость в переговорах. Также применение заверений даёт возможность равномерно распределять риски между сторонами и, к слову, их выдача является предметом торга в международном гражданском обороте.

Наконец, заверения представляют собой важный элемент в формировании механизмов защиты от мошенничества и сознательного введения покупателей в заблуждение. Дело в том, что нарушившая сторона, являющаяся предпринимателем, по общему правилу несет ответственность независимо от формы вины, создавая благоприятные условия для справедливого урегулирования конфликта и стимулируя честное ведение бизнеса.

В следующем номере мы более подробно поговорим о сути данного механизма. Также расскажем о том, какие заверения обязательно следует включать в договоры, а какие могут быть оспорены в судебном порядке, а потому являются абсолютно бесполезными. Кроме того, мы выясним, какие механизмы ограничения ответственности по заверениям применяются в юридической практике, какую ключевую роль в закреплении заверений об обстоятельствах в договорах играет нотариус.

Анатолий Арбузов,

нотариус Санкт-Петербурга

Фото: freepik